In de affaire rond de toeslagen faalde ook de rechter

Na een weekje hoorzitting kinderopvangtoeslagen lagen veel conclusies voor het oprapen. Over verkokering, fraudegevoelige wetten, politiek wensdenken, handhavingspaniek, discriminerende controles. En het maltraiteren van burgers, die als grove fraudeplegers groepsgewijs de vernieling in werden gejaagd. Een Haagse parabel van wantrouwen, wegkijken en lijfsbehoud.

Maar waar bleef de hoogste bestuursrechter? Die wordt toch grondwettelijk geacht met rechte rug de burger te beschermen? Wat ik overigens ook van de Raad van State gewend ben. Denk aan het staken van de gaswinning, inperken van de stikstofuitstoot, schrappen van het alcoholslot, de financiering van het Haga Lyceum etc. Ze zijn er niet bang.

Toch greep de Raad van State hier pas in oktober 2019 in, door vast te stellen dat de overheid wel degelijk beleidsvrijheid had om maatwerk te leveren. En de wet helemaal niet zo draconisch uitpakt als de fiscus steeds betoogde en de eindrechter jarenlang goed vond. Tot frustratie van vele burgers, advocaten en (lagere) rechters die disproportionele vorderingen zagen opgelegd, betalingsregelingen en schuldsanering geweigerd. Steeds schoof de Raad van State het evenredigheidsbeginsel opzij. Dat nadelige gevolgen van een overheidsbesluit evenredig moeten zijn aan het doel dat de fiscus ermee dient. Wat niet het geval is als je een paar honderd euro niet kan verantwoorden, waarna er tienduizenden worden teruggevorderd.

Hoe zou de afdeling bestuursrechtspraak zelf naar deze verhoren hebben gekeken? Ik vermoed ook met buikpijn, ex post dan. Dit is immers het grootste rechtsstatelijke schandaal van de laatste tijd. Steeds duikt er weer een document op dat de kwestie ernstiger maakt. Dat maakt terugkijken dringender.

Voor eerste hulp zocht ik de wetenschappelijke noten bij de uitspraak na. Bij zes vakbladen leeft stevige kritiek. De jurisprudentie tot dan toe was „onbarmhartig, onevenredig en bood geen rechtsbescherming aan de burger”, vond Vakstudie Nieuws. Dat de fiscus het zelf verdedigbaar vond „pleit de rechter niet vrij”. Het was evident dat burgers „met steun van de Raad van State groot onrecht is aangedaan”. Een ander, in Gemeentestem, noemde het grootste probleem in de toeslagenaffaire de interpretatie van de wet, meer dan de discriminerende controles. „Alle machten binnen de trias politica hebben gefaald”.

Lees ook Onder het gezin tikt een bureaucratische tijdbom

De annotator van Ars Aequi had zelf geen wettelijke bepaling kunnen vinden waarin de strenge aanpak verplicht werd gesteld – hoe de rechter dat toch uit het wetsstelsel heeft kunnen afleiden was „een raadsel”. Om daarna uit dezelfde artikelen het tegenovergestelde af te leiden was „argumentatieve acrobatiek”.

De rechter had beter voluit kunnen erkennen dat de eigen jurisprudentie tot zeer onrechtvaardige uitkomsten had geleid, vond Ars Aequi. Er was een ‘bias’ geweest jegens de fiscus die de rechter nu zelf corrigeert. Maar door dat niet te benoemen ontbrak het ‘open vizier’. De rechter breide de zaak recht door te stellen dat de wet zowel beleidsvrijheid als géén beleidsvrijheid voor de fiscus mogelijk maakt. Ter motivering wordt dan naar de WRR en de Ombudsman gewezen, naar het „grote aantal vergelijkbare zaken” dat de rechter eerder is voorgelegd, waardoor de ernst nu (pas) „kenbaar” is geworden.

Dat zou je zelfreflectie kunnen noemen, maar dan toch wel van de goedkopere soort. Eén annotator noemt het „cru”. Je bent pas gedupeerd als er voldoende andere gedupeerden zijn in vergelijkbare zaken. Dan blijkt ook een tegenovergestelde lezing van de wet opeens te kunnen.

Na de ‘omslag’ zijn bij de Raad van State alle gedane uitspraken gereconstrueerd en intern besproken, zo begreep ik. Hadden we alerter moeten zijn, wat hebben we geleerd voor de toekomst? Conclusies ken ik niet. Maar het evenredigheidsbeginsel is duidelijk terug van weggeweest. De stad Amsterdam kreeg net deze week te horen niet standaard de hoogste boetes uit te mogen delen aan illegale Airbnb verhuurders. Dat moet voortaan maatwerk zijn. Maatwerk! Zou dat het leermomentje van de hoogste bestuursrechter zijn geweest?